O STF julgou o tema 796 da repercussão geral e fixou a seguinte tese:
"A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
Esta tese foi firmada quando do julgamento do RE 796376, ocorrido durante as sessões de 26.6.2020 e 4.8.2020, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes. Não obstante, em seu voto, explicou ainda, que parte da doutrina e da jurisprudência têm se equivocado ao compreender a redação do inciso I, do §2˚, do artigo 156, da atual Carta Magna, com aquele disposto na Emenda Constitucional 18/1965, no artigo 9˚. Enaltece que aqui não havia a hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Corroborado pelo entendimento do professor KIYOSHI HARADA, o Ministro afirma que a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do §2˚ do artigo 156, da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção das pessoas jurídicas referidas na segunda e última parte do referido inciso I.
É dizer, as ressalvas à imunidade de não incidência do ITBI previstas na segunda parte do inciso I, do §2˚, do artigo 156, da CF/88, aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Por fim, explica que a integralização de capital subscrito é imune incondicionalmente, não sendo atingida pela ressalva dos casos em que a pessoa jurídica exerça atividade preponderante de exploração de imóveis, desde que, por óbvio, seja apenas para integralizar capital subscrito.
Em resumo, o Ministro Alexandre afirma que se for para integralizar capital, existirá imunidade na transmissão de bem imóvel, independente da atividade de exploração econômica da empresa. E conclui, o que exceder ao valor deverá incidir o ITBI, por não integralizar o capital subscrito, e sim, destinado a outro objetivo, como por exemplo, à formação de reserva de capital.
Portanto, o STF consolidou o atual entendimento do Ministro Alexandre de Moraes no RE 796376 e qualquer legislação infraconstitucional que vá de frente a esta exegese deverá ser revista à luz de seus novos desdobramentos.
A norma infraconstitucional em questão é o artigo 37, do CTN, que inclui o inciso I do artigo 36, como exceção à norma imunizante, nas hipóteses de pessoas jurídicas com atividade preponderante de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos a sua aquisição, afrontando diretamente o entendimento consolidado de que a primeira parte do inciso I, do §2˚, do artigo 156, da CF/88, é incondicional.
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Fato é que, por ser o CTN, do ponto de vista formal, uma lei ordinária- Lei 5.172/66, foi recepcionado como lei complementar a partir da Constituição de 67, que por sua vez, exigiu fossem as normas gerais em matéria tributária instituídas por lei complementar.
Pela teoria da recepção quando uma nova constituição é aprovada, as leis em vigor no passado, não conflitantes, são recepcionadas pela nova carta, independente dos requisitos formas a elas dispensados.
Nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), a lei nova (em seu sentido amplo) revoga a anterior quando expressamente o declare (revogação expressa), quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (revogação tácita), o que pode ocorre total (ab-rogação) ou parcialmente (derrogação).
Nesse contexto, a questão central consiste em saber quando o advento de um novo Texto Constitucional acarreta a revogação de uma norma infraconstitucional anterior. Em resposta, cumpre ter em vista que a nova ordem constitucional inaugurada sempre recebe a normatividade infraconstitucional que lhe é perfeitamente compatível, ainda que tal acolhimento possa ocorrer a partir de uma nova “roupagem normativa”, originando, pois, o fenômeno da recepção, segundo o qual a legislação infraconstitucional produzida antes da instalação de uma nova Constituição será considerada acolhida pelo novel Texto Magno, continuando, por princípio de economia e segurança legislativa, a viger no âmbito próprio de sua atuação ordinária.
Sendo assim, o artigo 37 do CTN deixa de ser recepcionado pela Constituição ao tratar do inciso I do artigo 36 por afronta direta ao inciso I do §2˚ do artigo 156 da CF/88.
Por último, mas não menos importante, outro ponto que merece destaque sobre as confusões que ainda remanescem ao lidar com ITBI na integralização do capital subscrito, é com relação ao valor com que o bem foi integralizado. Pois a base de cálculo do ITBI para os fiscos municipais é o valor venal do imóvel. Todavia, a lei do Imposto de Renda das pessoas jurídicas, n˚ 9249/95, diz o seguinte em seu artigo 23 e no §2˚:
Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.
§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.
§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.
O artigo 142 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 9.580/2018, repete:
Art. 142. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da declaração de bens ou pelo valor de mercado ( Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, caput ).
§ 1º Se a transferência for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nessa declaração as ações ou as quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou dos direitos transferidos, hipótese em que não presumida a distribuição disfarçada de que trata o art. 528 ( Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, § 1º ).
§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital ( Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, § 2º ).
Isso quer dizer que a pessoa física poderá integralizar o capital subscrito com o bem imóvel declarando o valor constante em sua declaração de bens, ou seja, sem eventual atualização conforme o valor de mercado mensurado pela municipalidade. Neste caso, a diferença entre o valor declarado e o valor de mercado será tributada pelo Fisco Municipal, naturalmente como ITBI.
Como alternativa, de acordo com a lei acima e seu referido regulamento, o sócio poderá integralizar o bem considerando o valor atual de mercado, mas neste caso, ao invés de pagar o ITBI para a municipalidade, deverá recolher para a União o imposto sobre o ganho de capital, 15% da diferença entre o valor atual de mercado e aquele declarado à época.
Por tais razões, atualmente, no que diz respeito à integralização de bens ao capital social, esta será sempre incondicionada, não importando se a empresa possui como atividade preponderante a exploração econômica de imóveis.
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